Nr. 13/2015 – Leistungsabhängige Vergütung nicht abhängig von Zahlung der Kunden

Eine Vergütungsvereinbarung, wonach der Arbeitnehmer nur dann am Honorar der für Mandanten des Arbeitgebers erbrachten Leistungen beteiligt wird, wenn die Mandanten das Honorar auch tatsächlich bezahlen, ist sittenwidrig. Hierdurch wird das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer abgewälzt.

Sachverhalt:

Der Kläger war mehrere Jahre bei seinem Arbeitgeber als Steuerfachgehilfe beschäftigt. Neben seinem Grundgehalt war er zu 30 Prozent an den gegenüber den Mandanten des Arbeitgebers abgerechneten Leistungen beteiligt. In der zurückliegenden Zeit der Beschäftigung betrug der variable Anteil seines Gehalts rund zwei Drittel seiner Gesamtvergütung.

Mit der Klage verlangte der Kläger weitere Provisionszahlungen, vor allem aus von den Mandanten nicht bezahlten Rechnungen. Der beklagte Arbeitgeber behauptete prozessual, es habe eine Abrede dahingehend bestanden, dass der Kläger nur am erledigte, abgerechneten und bezahlten Umsatzes zu beteiligen sei. Nachdem der Kläger vor dem Arbeitsgericht und dem LAG überwiegend Erfolg hatte, ließ das LAG indes die Revision zum BAG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zu.

Gründe:

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte weitere Vergütungsansprüche zu. Auf die Frage, ob es die vom Arbeitgeber behauptete Vereinbarung tatsächlich gegeben hat, kommt es nicht an. Eine derartige Vereinbarung wäre gegebenenfalls sittenwidrig und damit nichtig.

Derartige Vereinbarungen sind dann sittenwidrig, wenn der Arbeitnehmer mit dem vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko des Unternehmens belastet wird. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers darf nicht von Umständen abhängig gemacht werden, auf die dieser keinen Einfluss hat.

Eine solche sittenwidrige Vergütungsvereinbarung liegt hier vor, da die von der Beklagten behauptete Vereinbarung ohne angemessenen Ausgleich zu einer Beteiligung des Klägers an Umsatzverlusten durch Zahlungsausfälle führt. Der Erhalt der Arbeitsvergütung für tatsächlich geleistete Arbeit wird damit von Umständen abhängig gemacht, welche der Kläger nicht beeinflussen kann. Er ist davon abhängig, dass die Beklagte ihre Honoraransprüche durchsetzt, ohne dass sie sich hierzu rechtlich verpflichtet hat.

Die Nichtigkeit dieses Teils der Vergütungsabrede  führt nicht zur Unwirksamkeit der Vergütungsabrede insgesamt, sondern zu ihrer Aufrechterhaltung im Übrigen (§ 139 BGB).

Quelle: LAG Hamm vom 21.4.2015 – Aktenzeichen 14 Sa 1249/14

Werbung

Nr. 10/2015 – Erstattungskosten bei Vorstellungsgespräch – Kosten für Bahncard werden nicht erstattet

Die für die Anreise eines Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch aufgewandten Kosten sind nur insoweit durch den (künftigen) Arbeitgeber erstattungspflichtig als sie nachweisbar für den konkreten Einzelfall entstanden sind. Nicht erstattungsfähig sind deshalb die Kosten für eine unabhängig vom konkreten Bewerbungstermin privat erworbene Bahncard bzw. fiktive Kosten für das Zugticket. Aus den gleichen Gründen scheidet auch die Erstattung fiktiver Kosten für die Anreise mit dem Pkw aus. Auch fiktive Kosten für ein U-Bahnticket sind hier nicht erstattungsfähig, da diese Fahrt im hier betroffenen Verkehrs- und Tarifverbund mit dem in der Bahncard 100 enthaltenen City-Ticket ohne weitere Kosten durchgeführt werden konnte. Erstattungsfähig sind lediglich zusätzlich angefallene Kosten, wie hier für die Sitzplatzreservierung.

Quelle: Arbeitsgericht München vom 07.10.2014 – Aktenzeichen: ArbG München – 14 Ca 7743/14

Datum: 07.10.2014
Aktenzeichen: ArbG München – 14 Ca 7743/14
Rechtsvorschriften: §§ 662, 670 BGB

Nr. 9/2015 – Entschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine offene Videoüberwachung am Arbeitsplatz

Entschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine offene Videoüberwachung am Arbeitsplatz.

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1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Bamberg vom 14.08.2013, Az.: 3 Ca 79/13,

   unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, teilweise abgeändert.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von EUR 500,–nebst Zinsen hieraus in

   Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.02.2013 zu bezahlen.

   Im Übrigen wird der Entschädigungsanspruch der Klägerin abgewiesen.

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3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 17/18 und die Beklagte 1/18 zu tragen.

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4. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Urteil Gesamttext

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Quelle: Landesarbeitsgericht Nürnberg vom 13.11.2014 – Aktenzeichen: 4 Sa 482/13

              Arbeitsgerichts Bamberg vom 14.08.2013, Az.: 3 Ca 79/13,

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Datum: 13.11.2014
Aktenzeichen: 4 Sa 482/13
Rechtsvorschriften: § 823 BGB, Art. 1, 2 GG

Nr. 8/2015 – Versäumtes betriebliches Eingliederungsmanagement führt nicht zu einer krankheitsbedingten Kündigung

Hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung nicht durchgeführt, da eine Einwilligung des Arbeitnehmers nicht vorlag, bleibt es dennoch bei der erhöhten Darlegungslast des Arbeitgebers, wenn er das BEM nicht entsprechend der Hinweispflicht nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX eingeleitet hatte.

Quelle: Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG) vom 28.01.2015 – Aktenzeichen: 2 Sa 519/14

Datum: 28.01.2015
Aktenzeichen: 2 Sa 519/14
Rechtsvorschriften: §§ 1 Abs. 2 KSchG, 84 Abs. 2 SGB IX

Nr. 7/15 – Verhaltensbedingte Kündigung wegen privater Nutzung der Firmenkreditkarte ohne Erlaubnis

Überlässt der Arbeitgeber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer eine Firmenkreditkarte, damit der Arbeitnehmer anfallende Kosten/Aufwand begleichen kann, ist es dem Arbeitnehmer ohne eine entsprechende Vereinbarung nicht erlaubt, die Karte für private Zwecke einzusetzen. Nutzt der Arbeitnehmer die Karte für private Zwecke, stellt dies einen Verstoß gegen § 241 Absatz 2 BGB dar, der, idR nach einer Abmahnung, eine verhaltensbedingte Kündigung begründen kann. Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer weder anzeigt, die Firmenkreditkarte privat benutzt zu haben, noch dem Arbeitgeber die von ihm unfreiwillig verauslagten Gelder erstattet.

Quelle: Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG) vom 03.02.2015 – Aktenzeichen: 7 Sa 394/14

Datum: 03.02.2015
Aktenzeichen: 7 Sa 394/14
Rechtsvorschriften: § 1 KSchG

Nr. 3/2015 Die Klageverzichtsklausel im Aufhebungsvertrag

Ein Klageverzicht in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag unterliegt als Nebenabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Wird ein solcher formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag erklärt, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt dieser Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger seit 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Am 28.12 2012 schlossen die Parteien einen schriftlichen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis ohne Zahlung einer Abfindung mit dem 28.12 2012 endete. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger mit einer außerordentlichen Kündigung und Strafanzeige gedroht, weil er aus ihrem Lagerbestand zwei Fertigsuppen ohne Bezahlung entnommen und verzehrt habe. Der Vertrag enthielt ua. einen Widerrufs- und Klageverzicht. Der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findende Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen vom 25.07.2008 beinhaltet in § 11 Abs. 10 bei Aufhebungsverträgen ein Widerrufsrecht innerhalb von drei Werktagen, auf das allerdings schriftlich verzichtet werden kann. Noch am 28.12 2012 focht der Kläger den Aufhebungsvertrag wegen widerrechtlicher Drohung an und begehrt im vorliegenden Rechtsstreit die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Androhung einer außerordentlichen Kündigung sei angesichts des langjährigen, unbelasteten Bestands des Arbeitsverhältnisses nicht vertretbar gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Hamm hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben¹. Auf die Revision der Beklagten hob nun das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht Hamm zurück.

Auf die Wirksamkeit des Verzichts auf die tariflich eröffnete Widerrufsmöglichkeit kam es dabei für das Bundesarbeitsgericht nicht an, weil der Kläger entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts innerhalb der Widerrufsfrist keinen Widerruf iSv. § 11 Abs. 10 MTV erklärt hat. Jedoch nimmt der im Aufhebungsvertrag vorgesehene Klageverzicht dem Kläger im Ergebnis die Möglichkeit, den Vertrag rechtlich durchsetzbar anzufechten. Das ist mit dem gesetzlichen Leitbild nur zu vereinbaren, wenn die Drohung mit der außerordentlichen Kündigung nicht widerrechtlich war. Im Ergebnis teilt damit die Klageverzichtsklausel das rechtliche Schicksal des Aufhebungsvertrags. Das Landesarbeitsgericht muss noch aufklären, ob eine widerrechtliche Drohung vorlag.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 2015 – 6 AZR 82/14

1. Vorinstanz LAG Hamm, Urteil vom 07.11.2013 – 16 Sa 879/13↩

Nr. 2/2015 Personalplanung und Stichtagserhebungen

Der Betriebsrat im Pflegeheim – und die Überlassung von Stichtagserhebungen

Dienen Stichtagserhebungen, die nach einer VO erhoben werden müssen, nicht ausschließlich der Festlegung des Budgets zwischen den Vertragsparteien der Pflegesatzvereinbarung, sondern übergeordnet auch und gerade dem Ziel einer ausreichenden zweckmäßigen und wirtschaftlichen Behandlung der Patienten, sind diese dem Betriebsrat dennoch nicht vorzulegen, wenn die Arbeitgeberin nicht verpflichtet ist, die selben Maßstäbe und Methoden zu übernehmen und innerbetrieblich umzusetzen und sie dies auch nicht tut.

Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen der Berufsbildung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Nach § 92 Abs. 2 BetrVG kann der Betriebsrat dem Arbeitgeber Vorschläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung machen.

Der Begriff “Personalplanung” ist im BetrVG nicht definiert. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll § 92 Abs. 1 BetrVG sicherstellen, dass der Betriebsrat bereits zu einem möglichst frühen Zeitpunkt über die personelle Situation des Betriebes und deren Entwicklung umfassend an Hand von Unterlagen unterrichtet wird und mit ihm die Maßnahmen sowie die Vorsorge zur Vermeidung von Härten für die Arbeitnehmer beraten werden¹. Demgemäß versteht die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur unter Personalplanung jede Planung, die sich auf den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf in quantitativer und qualitativer Hinsicht, auf deren Deckung im weitesten Sinne und auf den abstrakten Einsatz der personellen Kapazität bezieht. Dazu gehören jedenfalls die Personalbedarfsplanung, die Personaldeckungsplanung (Personalbeschaffung, Personalabbau), die Personalentwicklungsplanung und die Personaleinsatzplanung². Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts³. Als Gegenstand einer Personalplanung werden auch personelle Maßnahmen, die zur Deckung des gegenwärtigen oder künftigen Personalbedarfs erforderlich werden, angesehen⁴.

Zweck der Beteiligung an der Personalplanung ist, dem Betriebsrat frühzeitig Einfluss auf die personellen Grundsatzentscheidungen einzuräumen. Es soll damit eine bessere Objektivierung und Durchsetzbarkeit sowie Durchschaubarkeit der Personalwirtschaft und der personellen Einzelmaßnahmen erreicht werden.

Danach steht dem Betriebsrat in dem hier vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschiedenen Fall ein Anspruch auf Übergabe der begehrten Stichtagserhebungen nicht zu. Denn die Arbeitgeberin verwendet die Stichtagserhebungen ausschließlich als Finanzierungsinstrument. Die Personalbedarfsplanung nimmt sie anders vor.

Danach steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Übergabe der begehrten Stichtagserhebungen nicht zu, wenn die Arbeitgeberin die Stichtagserhebungen ausschließlich als Finanzierungsinstrument verwendet und die Personalbedarfsplanung anders vornimmt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 92 Abs. 1 BetrVG nur entscheidend, ob der Arbeitgeber überhaupt eine Personalplanung betreibt. Tut er das, muss er den Betriebsrat in dem gesetzlich vorgesehen Umfang beteiligen. Soweit der Arbeitgeber mit den beantragten Stichtagserhebungen noch andere Zwecke verfolgt, nimmt ihnen das nicht den Charakter einer Personalbedarfsplanung. Nur wenn diese überhaupt nichts mehr mit der Personalplanung zu tun haben und bloßes Instrument zur Erlangung möglichst hoher Zuwendungen sind, kann von einer Personalplanung nicht mehr gesprochen werden. So liegt der Fall hier.Es ist der Arbeitgeberin auch erlaubt, ihre Personalbedarfsplanung auf anderen Grundlagen und nach anderen Maßstäben und Methoden vorzunehmen.

Auch wenn die Psych-PV nicht ausschließlich der Festlegung des Budgets zwischen den Vertragsparteien der Pflegesatzvereinbarung dient, sondern übergeordnet auch und gerade dem Ziel einer ausreichenden zweckmäßigen und wirtschaftlichen Behandlung der Patienten, verpflichtet sie die Arbeitgeberin nicht, dieselben Maßstäbe und Methoden, nach denen während der Budgetverhandlungen der Personalbedarf ermitteltet worden ist, zu übernehmen, sie gleichermaßen innerbetrieblich umzusetzen und hierbei insbesondere auch die Stichtagserhebungen zu verwenden. Anderes lässt sich aus der Psych-PV nicht herleiten. Denn diese sieht nicht vor, dass die innerbetriebliche Personalplanung nach Aushandlung des Budgets gleichermaßen auf den Stichtagserhebungen zu beruhen hat. Benutzt die Arbeitgeberin damit die Stichtagserhebungen als bloßes Instrument zur Erlangung möglichst hoher Zuwendungen der Kostenträger, muss sie sie dem Betriebsrat nicht zur Kenntnis geben.

Es ergibt sich auch kein Anspruch aus § 92 Abs. 2 BetrVG. Zutreffend führt das Arbeitsgericht hierzu aus, der habe Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf, sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen und Maßnahmen der Berufsbildung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber Vorschläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung machen. Es erschließt sich jedoch vorliegend nicht, weshalb die Stichtagserhebungen, die als Finanzierungsinstrument benutzt werden und die zum Verhandeln des Budgets gefertigt werden, auf der Grundlage normativ bemessenen Personalbedarfs dienlich sein können. Dies wird vom Betriebsrat auch nicht ausreichend dargelegt. Hierzu wäre er jedoch in der Lage, denn er kann aus den ihm bekannten älteren Stichtagerhebungen ersehen, inwieweit die in den Stichtagserhebungen enthaltenen Daten eine Möglichkeit für Vorschläge zulassen.

Nicht eingewandt werden kann, dass dem Betriebsrat ein Einsichtsrecht insoweit zustehen müsse, weil er erst nach Einsicht beurteilen könne, ob er die so erlangten Informationen für die Wahrnehmung seines Initiativrechts nach § 92 Abs. 2 BetrVG benötige oder nicht. Mit diesem Argument ließe sich im Ergebnis jeder Informations- und Herausgabeanspruch von Unterlagen rechtfertigen.

Letztlich dürfte der Betriebsrat vorliegend jedoch wissen, welche Daten er von der Arbeitgeberin benötigt, um in Ausübung seines Initiativrechts Vorschläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung unterbreiten zu können und weshalb. Das gilt insbesondere deshalb, weil er aus alten Stichtagserhebungen die dort enthaltenen Daten und ihre Bedeutung für die Ausübung des Initiativrechts bei der Personalplanung kennt.

Quelle: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 10. November 2014 – 8 TaBV 120/13

• 1 BT-Drs. VI/1786, Seite 50↩
• 2 Kraft, GK-BetrVG, 10. Aufl. § 92 Rn. 13 ff.; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 25. Aufl., § 92 Rz 5 c ff.; Richardi, BetrVG, 14. Aufl., § 92 Rz 9 ff.; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 92 Rz 5 ff.; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 8. Aufl., § 92 Rz 11 ff.; Gnade/Kehrmann/Schneider/Blanke, BetrVG, 3. Aufl., § 92 Rz 10 ff.; vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 19.11.2008 – 21 TaBV 1084/08↩
• 3BAG vom 06.11.1990 – 1 ABR 60/89 – AP Nr. 3 zu § 92 BetrVG 1972, EzA § 92 BetrVG 1972 Nr. 2; BAG vom 14.09.2010 – 1 ABR 26/09↩
• 4 BAG vom 06.11.1990 – 1 ABR 60/89 – AP Nr. 3 zu § 92 BetrVG, EzA § 92 BetrVG 1972 Nr. 2; vom 31.01.1989 – 1 ABR 72/87 – AP Nr. 33 zu § 80 BetrVG 1972, EzA § 80 BetrVG 1972 Nr. 34↩

Kündigung wegen angeblicher Morddrohung

Vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf wurde es kürzlich ganz schön aufregend – ein bisschen wie im Krimi. Ein Arbeitnehmer soll seinen Vorgesetzten in einem Telefonat massiv mit den Worten “Ich stech‘ dich ab” bedroht haben. Hintergrund seien frühere Konflikte zwischen beiden anlässlich einer Personalratswahl gewesen sein. Der Arbeitnehmer erhielt daraufhin die fristlose Kündigung. Hiergegen ging er gerichtlich vor. Er ist der Meinung, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien ungerechtfertigt, da er dieser Anrufer gar nicht gewesen war.

In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf kam es nicht zu einer gütlichen Einigung. Der Arbeitnehmer war mit eine einvernehmlichen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden. Es wird nun einen weiteren Gerichtstermin geben. Für diesen kommt es auf Folgendes an: Für die Rechtfertigung der Kündigung muss der Arbeitgeber beweisen, dass ein Telefonat mit dem behaupteten Inhalt stattgefunden hat und dass der Arbeitnehmer tatsächlich auch der Anrufer war. Zu diesem Termin hat das Gericht vorsorglich den Vorgesetzten des Arbeitnehmers als Zeugen geladen. Es bleibt spannend!

Quelle: Betriebsratblog vom 10.03.2015

Nr. 1/2015 – Verhaltensbedingte Kündigung – Entbindungsantrag nach Widerspruch des Betriebsrats

Das Rechtsschutzinteresse für einen Entbindungsantrag gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG ist schon dann gegeben, wenn ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG möglicherweise besteht.

Die Entbindungsmöglichkeit nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist auf nicht ordnungsgemäß begründete Widersprüche des Betriebsrats entsprechend anzuwenden.

Ein Widerspruch gegen eine verhaltensbedingte Kündigung ist ordnungsgemäß begründet, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich das Fehlverhalten des Arbeitnehmers an den im Widerspruch benannten Arbeitsplätzen nicht wiederholen kann.

Zulässigkeit des Entbindungsantrags

Ein Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers für einen Entbindungsantrag ist bereits dann zu bejahen, wenn ein Weiterbeschäftigungsanspruch möglicherweise besteht. Ausreichend ist, dass ein auf einen Widerspruch des Betriebsrats gestütztes Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers vorliegt und der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat.¹.Nur diese Herangehensweise wird der besonderen gesetzlichen Regelungstechnik der gerichtlichen Entbindung gerecht. Denn die Entscheidung über die Entbindung hat, obwohl sie im einstweiligen Verfügungsverfahren ergeht, gestaltende und endgültige Wirkung². Sie ist in einem Hauptsacheverfahren nicht überprüf- oder abänderbar. Der Arbeitgeber muss die Möglichkeit haben, diese Gestaltungswirkung der gerichtlichen Entbindung zu nutzen. Dies muss auch in Fällen gelten, in denen das Gericht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als nicht gegeben ansieht, weil es den Widerspruch des Betriebsrats als formal nicht ordnungsgemäß, insbesondere als nicht ordnungsgemäß begründet wertet. Denn die Einschätzung des Gerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren zum Bestehen oder Nichtbestehen des Weiterbeschäftigungsanspruchs bindet die Hauptsacheentscheidung über diesen Anspruch nicht.

Um nicht dem Arbeitgeber das Risiko einer von der Einschätzung des Gerichts abweichenden Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch im Hauptsachverfahren aufzubürden, ist in allen Fällen, in denen ein Weiterbeschäftigungsanspruch möglich erscheint, über den Entbindungsantrag des Arbeitgebers im einstweiligen Verfügungsverfahren zu entscheiden. Bis zur Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch in der Hauptsache hängt die Entscheidung über den Entbindungsantrag sozusagen “in der Luft”³.

Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht

Nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu entbinden, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet ist Dieser Entbindungsgrund liegt vor, wenn offenkundig ist, dass kein Widerspruchsrecht besteht. Die Unbegründetheit muss sich geradezu aufdrängen⁴.Die Entbindungsmöglichkeit nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist entsprechend anzuwenden auf nicht ordnungsgemäß begründete Widersprüche: Auch dann, wenn der Betriebsrat seinen Widerspruch nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise begründet hat, muss dem Arbeitgeber die Möglichkeit offenstehen, sich gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden zu lassen⁵. Nur diese Herangehensweise wird der gesetzlichen Regelungstechnik gerecht, die wie oben dargelegt der Entbindungsentscheidung rechtsgestaltende Wirkung beimisst.

Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden könnte. Der Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG kann erfolgen, wenn die Weiterbeschäftigung zu anderen Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

Wenn der Betriebsrat einen Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 oder 5 BetrVG anführen will, muss er darlegen, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt. Nicht ausreichend ist es, wenn der Betriebsrat nur allgemein auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens verweist.

Ein Widerspruch des Betriebsrats ist auch bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen grundsätzlich zulässig⁶. Auch wenn alle Widerspruchsgründe in erster Linie auf betriebsbedingte Kündigungen abzielen, beschränkt das Betriebsverfassungsgesetz nach seinem Wortlaut das Widerspruchsrecht des Betriebsrats nicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Im Eingangssatz von Abs. 3 ist nur von “der ordentlichen Kündigung” die Rede. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten keine Beschränkung auf betriebsbedingte Kündigungen. Auch bei beabsichtigten personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen ist im Einzelfall durchaus denkbar, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz oder unter geänderten Vertragsbedingungen dem Arbeitgeber zumutbar und möglich ist. Die Sachkenntnis und der Überblick des Betriebsrats über freie Arbeitsplätze können hier zum Tragen kommen⁵.

Einschlägig können die Widerspruchsgründe aus § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG bei der verhaltensbedingten Kündigung allerdings nur dann sein, wenn damit zu rechnen ist, dass das Fehlverhalten auf den anderen Arbeitsplätzen entfällt⁷. Dies setzt voraus, dass es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten um einen arbeitsplatzbezogenen Pflichtenverstoß handelt⁸. Es muss zu erwarten sein, dass das missbilligte Verhalten bei dem Einsatz auf den vom Betriebsrat benannten anderen Arbeitsplätzen nicht auftritt⁹. Das bedeutet, dass der Betriebsrat bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht nur darlegen muss, dass ein freier Arbeitsplatz für den zu kündigenden Arbeitnehmer zur Verfügung steht, sondern auch, dass die Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers der Weiterbeschäftigung an dem neuen Arbeitsplatz nicht entgegenstehen¹⁰. Ausführlicher Darlegungen zu diesem Punkt bedarf es nur dann nicht, wenn sich bereits aus den Umständen des Einzelfalls konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich das Fehlverhalten des Arbeitnehmers an dem neuen Arbeitsplatz nicht wiederholen kann¹¹.

Für eine ordnungsgemäße Begründung des Widerspruchs ist es ausreichend, wenn diese es möglich erscheinen lässt, dass mit der gegebenen Begründung ein gesetzlicher Widerspruchstatbestand geltend gemacht wird¹². Der Betriebsrat muss den Widerspruchsgrund unter Angabe von Tatsachen, die sich auf den konkreten Fall und den Arbeitnehmer beziehen, konkretisieren¹³. Auch wenn die Widerspruchsgründe nicht schlüssig sein müssen, ist dem Betriebsrat ein Mindestmaß an konkreter Argumentation abzuverlangen. Der Arbeitgeber muss in die Lage versetzt werden, die Einwände des Betriebsrats ernsthaft zu prüfen. Nur so besteht die Chance, dass über das Widerspruchsrecht Kündigungen auch tatsächlich vermieden werden⁵.Diesen Anforderungen genügt im hier vom Landesarbeitsgericht Hamburg entschiedenen Fall der Widerspruch des Betriebsrats:

Der Betriebsrat hat dem Arbeitgeber in dem Widerspruchsschreiben vom 19.12 2013 zwei Alternativen zur Kündigung vorgeschlagen: Zum einen hat er gemäß § 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 5 BetrVG auf insgesamt drei freie Arbeitsplätze “in anderen Bereichen” hingewiesen. Zum anderen hat er angeführt, dass die Möglichkeit bestünde, den Verfügungsbeklagten über die kaufmännischen Grundsätze einer ordnungsgemäßen Abrechnung nachzuschulen und ihn hierdurch in die Lage zu versetzen, die Tätigkeit “im gleichen Bereich” beanstandungsfrei fortzuführen.

Diese Ausführungen des Betriebsrats haben die Verfügungsklägerin ausreichend in die Lage versetzt zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten auf den freien Positionen in anderen Bereichen erfolgen und eine Kündigung dadurch vermieden werden könnte. Es war für die Verfügungsklägerin hinreichend nachvollziehbar, weshalb der Betriebsrat davon ausging, dass auf den drei benannten freien Arbeitsplätzen keine Wiederholungsgefahr für die zur Kündigungsbegründung angeführten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bestand.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl die erste Kündigung vom 29.07.2013 als auch die vorsorgliche Kündigung vom 23.12 2013, deretwegen der Betriebsrat angehört worden ist, auf Schlechtleistungen des Klägers bei der Abrechnung von Energieleistungen gegenüber dem Kunden F.-Klinik gestützt werden. Die Verfügungsklägerin wirft dem Verfügungsbeklagten vor, von falschen Abrechnungsvorgaben ausgegangen zu sein und Rechenfehler gemacht zu haben.

In dieser Situation ist es ausreichend, dass der Betriebsrat die Arbeitsplätze aus den anderen Bereichen ausführlich beschrieben hat und darauf hingewiesen hat, dass die Arbeitsplätze frei seien und nach seiner Auffassung durch den Verfügungsbeklagten besetzt werden könnten. Schon aus der Bezeichnung der benannten freien Stellen (“Teamleiter Gebäudeleittechnik”, “Betriebstechniker für Brandmelde, Personenruf, Niedervolt- und Alarmanlagen” sowie “Beschäftigung in der Abteilung Elektrotechnik”) ergibt sich, dass zu den Tätigkeiten der Stelleninhaber keine kaufmännischen Abrechnungen von Energieleistungen gegenüber Kunden gehören. Etwas anderes wird auch von der Verfügungsklägerin nicht vorgetragen.

Wird der Verfügungsbeklagte auf Arbeitsplätzen in anderen Bereichen beschäftigt, auf denen keine Abrechnungstätigkeiten anfallen, besteht nicht die Gefahr, dass die zur Begründung der Kündigungen angeführten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten in Zukunft erneut auftreten. Dies ist auch der Verfügungsklägerin bekannt und bewusst. Die Begründung des Betriebsrats reichte deshalb aus, um die Verfügungsklägerin in die Lage zu versetzen, sich mit dem Widerspruch des Betriebsrats ernsthaft auseinanderzusetzen.Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang meint, die Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bei den mangelhaften Abrechnungen gegenüber der F.-Klinik basierten auf Nachlässigkeit, Ungenauigkeit, Schludrigkeit bzw. Unkonzentriertheit; es dränge sich geradezu auf, dass ein Mitarbeiter mit derartigen Nachlässigkeiten nicht für andere Arbeitsplätze tauge, ändern diese Ausführungen nichts daran, dass der Widerspruch des Betriebsrats formal ordnungsgemäß begründet ist.

Mit ihren Hinweisen auf Nachlässigkeit, Ungenauigkeit, Schludrigkeit und Unkonzentriertheit knüpft die Verfügungsklägerin nicht an die konkreten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten in der Vergangenheit, sondern an Arbeitshaltungen bzw. Charaktereigenschaften an, die sie dem Verfügungsbeklagten in verallgemeinerter Form zuschreibt. Mit diesen Zuschreibungen brauchte sich der Betriebsrat in seinem Widerspruch schon deshalb nicht auseinanderzusetzen, weil er sie nicht kannte. Denn die Verfügungsklägerin hat die Kündigung vom 29.07.2013 ebenso wie die Kündigung vom 23.12 2013 nicht mit den hier behaupteten Charaktereigenschaften und Haltungen des Verfügungsbeklagten – ggf. personenbedingt – begründet. Sie hat sich vielmehr auf konkrete Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bei Abrechnungstätigkeiten gestützt. Der Betriebsrat hat deshalb das für einen formal ordnungsgemäßen Widerspruch Erforderliche getan, als er freie Arbeitsplätze in anderen Bereichen benannt hat, auf denen diese Schlechtleistungen nicht auftreten können.

Der Widerspruch des Betriebsrats ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Es ist nicht offenkundig, dass kein Widerspruchsgrund besteht.

Bei den vom Betriebsrat benannten Stellen handelt es sich um freie Positionen. Es erscheint jedenfalls möglich, dass eine Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten auf einer dieser Positionen erfolgen kann. Soweit die Verfügungsklägerin anführt, der Kläger könne nach seinen eigenen Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung ohne Anleitung und Kontrolle keine fehlerfreie Arbeit leisten; ein solcher Einsatz sei auf den vom Betriebsrat vorgeschlagenen Positionen nicht möglich, ist das Vorbringen der Verfügungsklägerin pauschal und nicht einlassungsfähig. Die Verfügungsklägerin beschreibt nicht substantiiert, welche Anforderungen an die Eigeninitiative und Eigenverantwortlichkeit der Stelleninhaber der vom Betriebsrat benannten Positionen gestellt werden und setzt sich nicht konkret damit auseinander, welche dieser Anforderungen der Verfügungsbeklagte offenkundig nicht mitbringt.

Da von einem ordnungsgemäß begründeten Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung vom 23.12 2013 auszugehen ist und die Widerspruchsbegründung es jedenfalls als möglich erscheinen lässt, dass die Voraussetzungen für die Widerspruchsgründe nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG erfüllt sind, kann die Verfügungsklägerin nicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten entbunden werden.

Quelle: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 9. April 2014 – 6 SaGa 2/14

1. so auch LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr 7; LAG Rheinland-Pfalz 10.10.2006 – 2 Sa 492/06↩
2. vgl. BAG 07.03.1996 – 2 AZR 432/95 – AP Nr. 9 zu § 102 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr 7↩
3. so auch LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr. 7↩
4. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; Erfurter Kommentar/Kania, 14. Aufl., § 102 Rn 40↩
5. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10↩↩↩
6. vgl. BAG 22.07.1982 – 2 AZR 30/81 – EzA § 1 LSGchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10 ↩
7. vgl. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10; s. auch Fitting, 27. Aufl., § 102 Rn. 77↩
8. zu der Unterscheidung zwischen arbeitsplatzbezogenen und arbeitgeberbezogenen Pflichtverstößen siehe Preis in: Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl. § 102 Rn 95; vgl. auch BAG 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10↩
9. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 102 Rn 77 m. w. N.↩
10. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; KR-Etzel, 11. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163↩
11. LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10; KR-Etzel, 10. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163↩
12. BAG 17.06.1999 – 2 AZR 608/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10; ErfK/Kania, 14. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 15;↩
13. BAG 11.05.2000 – 2 AZR 54/99 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 13; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10↩

 

Nr. 6/2014 – Kündigung: Arbeitgeber muss Wegfall des Arbeitsplatzes konkret darlegen

08.10.2014

Fällt der Arbeitsplatz weg, muss dies für eine Kündigung genau begründet werden.
Bild: MEV Verlag GmbH, Germany

Arbeitgeber müssen bei Bedarf genau offenlegen, weshalb ein Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen muss, weil der entsprechende Arbeitsplatz wegfällt. Gelingt dies nicht, ist die Kündigung schnell unwirksam, wie ein aktuelles Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf zeigt.

Grundsätzlich trifft laut BAG den Arbeitgeber die Darlegungslast dafür, dass der bisherige Arbeitsplatz eines Mitarbeiters wegfällt und dass daher dringende betriebliche Erfordernisse eine Kündigung rechtfertigen. Zudem muss der Arbeitgeber deutlich machen, dass eine andere Beschäftigung des Arbeitnehmers weder möglich noch zumutbar wäre.

Vorwürfe konkret entkräften

Wie detailliert dabei vorgegangen werden muss, hängt auch davon ab, wie sich der Beschäftigte zur Kündigung äußert. Je konkreter dieser beispielsweise eine mögliche anderweitige Beschäftigung ins Spiel bringt, desto genauer muss auch der Arbeitgeber erläutern, weshalb es nicht möglich war, den Mitarbeiter auf einem anderen Arbeitsplatz weiterhin anzustellen.

Fall: Vorstandsassistentin ohne Vorstand

Die Erfahrung, dass eine Kündigung wegen Wegfall des Arbeitsplatzes schwierig zu begründen sein kann, musste auch die Tochtergesellschaft der Stadt Düsseldorf machen. Geklagt hatte eine Assistentin, die für den ehemaligen Vorstandssprecher tätig war. Ihr Chef war jedoch bereits etwa zwei Jahre vor ihrer Entlassung aus dem Unternehmen  ausgeschieden. In dieser Zeit beschäftigte der Arbeitgeber die Assistentin angeblich mit Sonderaufgaben. Erst nachdem klar war, dass die Vorstandsstelle nicht erneut besetzt wird, kündigte die Tochtergesellschaft der Mitarbeiterin.

Die Arbeitgeberin begründete den Schritt damit, dass ohne den (zweiten) Vorstandsposten auch die Tätigkeit der dazugehörigen Assistentin nicht mehr benötigt werde. Der Arbeitsplatz sei somit weggefallen. Dies bestritt die Assistentin, da ein Teil ihrer Tätigkeiten, wie etwa die Mitarbeit an Projekten, nicht auf den Vorstand bezogen gewesen sei. Auch die zuletzt übernommenen Aufgaben fielen im Unternehmen weiterhin an. Zu dieser Zeit war der Vorstand ja bereits nicht mehr für die Gesellschaft tätig.

Arbeitsgericht gibt Klage statt

Das Arbeitsgericht stützte die Auffassung der Mitarbeiterin und gab der Kündigungsschutzklage statt. Der Arbeitgeber hat nach Auffassung der Kammer nicht hinreichend dargelegt, dass auch die nicht unmittelbar mit der Vorstandsarbeit zusammenhängenden Tätigkeiten weggefallen sind.

Quelle:  ArbG Düsseldorf, Urteil vom 30. September 2014, Az. 2 Ca 547/14